第十八讲 说理与民主（第7/10页）

密尔的这种自由和自由言论理念并不能在哪怕是宪政法治的国家里自动实现，而是在很大程度上取决于这个国家的法律权威如何解释“对他人的伤害”——什么构成伤害、伤害的对象是谁、具体的危害又是什么。在美国，这一解释的权威属于最高法院，它的解释并非总是正确的，但却总是权威的，正如大法官杰克逊（Robert H. Jackson, 1941—1954年任职）所说，“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误”。在每一个历史时刻，人们对“什么是伤害”的看法会有分歧甚至严重的对立，对此所进行的公共说理有时并不能得到共识，但又不可能无限持续下去，这就需要有一个能对此作结论并予以了结（哪怕是阶段性了结）的权威，对宪法具有最终解释权的美国最高法院就是这样一个权威，这是宪政法治的制度建制所赋予它的权威。

三宪法如何保护言论自由

在一个宪政法治的国家里，仅仅有宪法条文保证言论自由还是不够的，因为人们，包括法官，对具体情况下的有些“自由言论”实例会有不同的看法。因此，是否要保护言论自由的问题往往会转化为如何保护的问题。美国最高法院对如何保护言论自由的认识是伴随着整个社会的认识发展而发展变化的，这个过程仍在继续，成为民主发展的一个重要部分。

说理的言论在这个发展变化过程中起着重要的作用，因为无论是维护还是质疑或挑战有关法律都是通过说理来进行的。最高法院尽管拥有最终的话语决定权，但也不能只是下达武断的判决，更不能代表最终的真理。它必须为自己的裁决对公众作合理的交代（大法官们的说明），它的决定完全可能在历史的过程中，通过公共说理的机制被修正或改变。

美国宪法所规定的言论自由（包括新闻自由）指的是，政府不得在公民发出言论之前审查和控制他的言论，也就是说，宪法不允许“事先限制原则”（prior restraint doctrine）的审查。然而，这并不妨碍政府在公民发出言论后找他算账，追究他的法律责任。这也是许多其他国家政府权力实行“开明”言论审查的办法。可是，有的政府利用这种办法，即使在公民言论完全真实的情况下，也会在事后以“损害政府威信”、“危害国家安全”等罪名来为言论者定罪，并收到以儆效尤、恫吓其他公民的效果。这就变成了一种对言论的变相事先限制，它将政府的事先审查转化为言论者对自己的事先审查。自我审查者必须时刻战战兢兢地猜度所谓的“政府容忍度”，越猜度越觉得这也不能说，那也不能说。这种心理操控式的言论审查要远比政府明确指示究竟什么不能说来得有效。

美国最高法院对言论自由的一项重要判决发生在第一次世界大战的时候，即著名的“申克诉合众国案”（Schenck v. United States，1919）。申克（Charles Schenck）是美国社会党总书记，负责印刷、散发、邮寄反对征兵的材料。他将15000份传单邮寄给已被批准参军的人，鼓励他们“不要屈服于恐吓”。申克被法庭以《反间谍法》判决有罪，但他认为此法违反了宪法第一修正案的言论自由条款，并向最高法院上诉。最高法院否决申克的上诉，维持原来的有罪判决。大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）在判决意见中解释道：“每个案子应考虑的问题是，这些话出于这种性质而用在这种场合，是否构成明显而立即的危险（clear and present danger），以致造成国会有权预防的严重后果。这是一个邻近度和程度上的问题。”为此他打了一个著名的比方，在一个拥挤的剧院里，谁也没有乱叫“着火啦”的言论自由。

尽管霍姆斯大法官用“明确而即刻的危险”来支持政府对公民的言论限制，但也在无意间限制了政府的权力。“明确而即刻的危险”可以理解为，在不存在这种危险的情况下，政府无权管制言论，而是否存在这种危险则是可以争论的。霍姆斯宣布的审查标准成为后来50年所有言论自由的检验尺度。有意思的是，在申克案遭到公众批评后，霍姆斯在审理另一个类似案件时改变了立场。申克案不到一年后，最高法院受理了另一桩案件，“埃布尔拉姆斯诉合众国案”（Abrams v. United States, 1919）。1918年夏天，埃布尔拉姆斯因批评威尔森政府支持德国，反对俄国革命的政策，散发宣传小册子而被判有罪，他上诉最高法院。最高法院有七名成员用霍姆斯的“明显而立即的危险”检验标准来维持有罪判决。但是，霍姆斯和另一位大法官布兰迪斯(Louis D. Brandeis)持反对意见。霍姆斯提出，“一份匿名的愚蠢传单”并没有对美国造成危险，这项反对意见被广泛认为是美国司法对言论自由问题新看法的转折点。